一、研究目的与意义

随着我国社会发展，民众对于家庭财富的传承意识越来越强，遗嘱作为家庭财富传承的重要法律工具，最为百姓所熟知和认可，已经成为越来越多的家庭进行未来财富传承的首要选择方式。但随着民众财务种类的增多，对于未来财富规划的诉求多样化，传统遗嘱已逐渐无法满足现代社会民众对财富传承多样化的需求。

信托制度是英美法系之固有法律制度，我国法律上引入信托制度自《信托法》实施至今已逾二十载，遗嘱信托最早在《信托法》中了做明确规定，《民法典》的生效将遗嘱信托进一步在民事法律体系予以确认，明确规定了自然人可以依法设立遗嘱信托。遗嘱信托作为一种法律新增的制度，《民法典》和《信托法》对遗嘱信托制度的规定，尤其是配套制度的规定不够完善，有待于司法实践的完善，而公证制度在遗产继承领域长期承担着重要的非讼职能，如何在遗嘱信托制度中更好地发挥公证的非讼职能，将决定公证机构在财富传承领域的发展空间与前景，也将决定公证制度能否在未来《民法典》相关配套制度和法律规定占有一席之地。

二、遗嘱信托法律制度基础问题

（一）遗嘱信托之定义与性质

遗嘱信托之定义与性质无论是在我国《信托法》还是《民法典》中都无明确之规定，仅于《信托法》第8条简述为：设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。公证制度如何与遗嘱信托制度相结合，发挥公证的重要职能，需明晰遗嘱信托之定义与性质，进而探明遗嘱信托之基础法律关系，为确定遗嘱信托制度下公证职能作用的发挥提供理论支撑。

1.定义

遗嘱信托，于其字面意思观之，乃结合遗嘱与信托构成，但我国《信托法》中无有关遗嘱信托之定义，仅《信托法》第8条规定了信托可采遗嘱之形式为之，《民法典》第1133条中规定了“自然人可以依法设立遗嘱信托”，依据上述条文之文意，设立信托可采取遗嘱这种形式，因此遗嘱信托之定义，可简述为，采用遗嘱形式设立之信托。所谓遗嘱，系指自然人在生前按照法律的规定对自己的财产处分作出意思表示及安排与此有关的事务并于其死后发生法律效力的单方民事行为。故结合遗嘱与信托之定义，本文所研究遗嘱信托系指财产所有权人生前以遗嘱方式，将其所属财产的全部或一部分为受益人利益或特定目的创设信托之单方民事法律行为。       

2.性质

欲探究遗嘱信托之法律性质，需先明晰遗嘱信托行为之构架，从信托行为构成要素之性质进行分析。

对信托行为之概念，我国《信托法》第2条作了明确规定，即委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。从《信托法》对信托行为之定义中我们不难看出，其中包含两个行为，一是委托人将财产权委托给受托人，二是受托人为受益人的利益或者特定目的对财产进行管理或处分的行为。因此，信托行为的基本架构是以委托人和受托人的行为为基础，以受益人权利为中心。对于作为信托行为基本构架的委托人行为和受托人行为与信托行为之关系，学界学者众说纷纭，综合而言有以下三种学说：

其一，单一行为说。此学说主张信托行为系为单一法律行为，但在法律效果上同时发生双重效力：即一方面使委托人将信托财产转移与受托人之物权效力；另一方面使受托人为信托之目的负责管理或处分信托财产之债权效力，此两种信托上的效力系基于单一信托行为而同时产生；

其二，并立行为说。此学说主张信托行为包括处分行为与原因行为两方面，而此两种行为必须同时存在方能生效，若其中一行为未成立，信托行为即不能有效成立；

其三，复合行为说。此学说主张信托行为包含内部关系之原因行为与外部关系之处分行为，两种行为在构成信托行为上具有同等重要性，但两种行为并非一定同时成立，信托行为才能成立。有原因行为先成立而后成立处分行为的，如甲乙先签订信托契约，以乙为受托人将甲之财产为丙之利益成立信托，之后甲依据信托契约规定将信托财产转移与乙；也有先成立处分行为而后成立原因行为的，如甲现将财产转移至乙，而后再与乙签订信托契约。

由于信托行为包含原因行为与处分行为，但两者不必同时成立，故而也不会同时发生物权法上与债权法上之效力，因此单一行为说认为信托行为可同时发生物权与债权效力与并立行为说认为原因行为与处分行为必须同时存在并生效才能成立信托行为之观点并不能说明信托行为构成之本质。原因行为与处分行为同时成立、生效，固可成立信托行为，但不同时成立、生效时，亦可成立信托行为，且两行为效力各有不同，不能混为一谈。无原因行为而仅有处分行为则失去信托之意义，无处分行为而仅有原因行为则信托不能成立，因而两者对信托行为具有同等重要性，故而复合行为说更能体现信托行为之本质。

反观我国《信托法》之规定，依上文对我国《信托法》对信托定义之分析，其结构明显包含原因行为与处分行为，但其中处分行为带有鲜明的独特性，其并不转移信托财产所有权，而是将财产权委托给受托人。对于使用委托一词是否合适，下文将进行阐述。

遗嘱信托虽是信托一种，但其法律性质上属立遗嘱人之单方法律行为，与契约信托之双方法律行为有明显不同。因遗嘱信托乃遗嘱方式所作之信托，其性质上亦应具备遗嘱之特性，故必然要符合遗嘱相关法律制度。我国物权之变动，原则上以登记或交付为其生效要件，但因遗嘱继承而取得物权属例外之规定。而遗嘱信托仍为信托，依上文所述信托之性质，遗嘱信托中，除立遗嘱人之遗嘱行为外，仍需有将信托财产转移予受托人之物权行为，而信托行为之原因行为则由遗嘱行为代替。因此，遗嘱信托亦由内部关系之原因行为（即遗嘱行为）与外部关系之处分行为（信托财产之转移）构成。故而，遗嘱信托行为具有以下性质：

（1）单方法律行为。单方法律行为是依当事人一方意思表示而成立，其可分为有相对人单方法律行为与无相对人单方法律行为。遗嘱即是典型的单方法律行为，其依遗嘱人一方意思表示而成立，既不必向一定相对人表示，亦不须任何人领受，即可产生继承法上之法律效力。遗嘱信托系委托人以遗嘱方式所作之信托，无须对特定人作出意思表示，因此不以受托人承诺为要件。这点可从我国《信托法》之规定找到依据，根据《信托法》第13条之规定，遗嘱人在遗嘱信托中指定的委托人可拒绝担任，但遗嘱信托并不因此无效，该条中规定若受托人拒绝或者无能力担任的，由受益人另行选任受托人。此规定清楚地表明，遗嘱信托的成立并不以受托人承诺为要件，故而遗嘱信托符合单方法律行为之特征。

（2）死因行为。死因行为者，乃行为人死亡后始发生效力之行为。遗嘱信托以遗嘱方式为之，遗嘱以遗嘱人死亡为生效要件，故遗嘱信托也遗嘱人死亡后发生效力，属死因行为；

（3）无偿行为。遗嘱信托在设立时，委托人并未获得对价，故以委托人立场而言，遗嘱信托乃无偿行为；

（4）要式行为。我国信托法规定，遗嘱信托必须以遗嘱方式作出，而且一定是书面形式，因此遗嘱信托属要式行为。

3.依据上述遗嘱信托之定义与性质，本文所研究之遗嘱信托应区别于以下信托种类：（1）财产所有人生前与人订立契约，以其死亡为生效条件。此类信托系委托人与受托人之间以契约形式为之，以委托人死亡为信托之生效要件，其本质仍为契约信托，系死因契约；（2）遗嘱人死亡后，遗嘱受益人与受托人订立信托。此种信托的设立并非立遗嘱人在遗嘱中明确设立之信托，是遗嘱受益人与受托人订立之信托，仍以契约形式进行，且设立信托者非立遗嘱人本身，其本质仍为契约信托。

基于以上分析有必要将遗嘱信托与普通契约信托相区别，遗嘱信托与契约信托之区别详见下表：

二、遗嘱信托之法律适用

如前文所述，遗嘱信托从文意上看包含遗嘱和信托，遗嘱信托乃结合遗嘱与信托之法律制度，其中信托系财产行为，属于财产法规范之领域，而遗嘱乃属于家族法规范之领域。从我国《信托法》立法上看，《信托法》承认遗嘱信托乃信托的一种类型，故而《信托法》之规定均可作为遗嘱信托适用之法律规范。然而，遗嘱信托之遗嘱行为又需遵守《继承法》中关于遗嘱之规定，因《继承法》已被《民法典》取代，因此遗嘱信托的设立需兼顾《民法典》继承编与《信托法》法律规范才能创设有效之遗嘱信托。

遗嘱信托是典型的多种法律制度共同调整之法律行为，故会产生《信托法》和《民法典》如何适用的问题。理论上《信托法》乃我国民法之特别法，《民法典》属我国一般法，在适用法律规则上，特别法优先于一般法，但我国《信托法》第13条又对遗嘱信托的法律适用作了特别规定，即设立遗嘱信托，应当遵守《继承法》关于遗嘱的规定，因此在设立遗嘱信托时，有关遗嘱行为又要适用《民法典》继承编之规定，在遗嘱信托中有关信托行为仍应由《信托法》所调整。基于以上分析，对于遗嘱信托中有关遗嘱信托方式、生效要件、遗嘱能力及特留份等《信托法》并未规定之内容，在适用法律时，应回归到《民法典》继承编中有关遗嘱之规定。

三、遗嘱信托之功能

遗嘱信托之标的物为遗产，依继承法之规定，关于遗产之分配，法定继承人已有法定继承制度之规定，而法定继承人之外亦有遗嘱制度之规定，遗嘱信托制度之设立有何特殊作用？基于此，应探求遗嘱信托有何功能是现行法律制度所无法实现，以揭示其存在之价值。

欲探求遗嘱信托之功能，应先明确信托之功能。依信托制度发挥效用之领域不同，可区分为家庭方面、商业方面、社会方面。具体言之，家庭方面具有保储财产、避免浪费、监护子女、照顾遗属等功能；商业方面有招股募债、提供资金等功能；社会方面主要是借助公益信托之设立，以达成慈善目的。

因遗嘱信托亦属信托之范畴，其理应有上述三种功能。但遗嘱信托乃遗嘱与信托制度之结合，遗嘱属家族法规范之调整范畴，因而遗嘱信托尤以家庭方面之功能最为显著。如针对子女未成年或身心残障或浪费奢侈成性，配偶不善理财，父母年老多病等情形，立遗嘱人可通过遗嘱信托之设立以达到使上述家属得到保护照顾、使遗产不至被挥霍一空之目的。在社会功能方面，亦可通过公益遗嘱信托之设立，已达到公益慈善之目的。此外，依《信托法》之规定，信托财产具有独立性，除法定情形外，信托财产不得被强制执行。财产所有人为防止未来负债或破产，可预先设立信托预防经济风险以保障家庭生活。

四、遗嘱信托之基础法律关系

（一）遗嘱信托之当事人

于前文所述，遗嘱信托乃单方法律行为，系委托人单方以遗嘱形式所设立之信托，而非契约信托需双方当事人共同设立，故而遗嘱信托中委托人（即立遗嘱人）乃唯一当事人。除此之外，信托受益人、受托人、信托监察人均为遗嘱信托生效后信托关系之当事人与关系人。

1.委托人

在遗嘱信托中，委托人即为立遗嘱人，乃遗嘱信托中唯一当事人。委托人应当具备《民法典》和《信托法》规定基本条件，即应当是具备完全民事行为能力的自然人、法人或依法成立的其他组织。此外，鉴于遗嘱信托是以遗嘱方式作出，委托人还必须具备《民法典》继承编规定遗嘱能力，而且对所设定信托的财产具有处分权。

2.受托人

受托人是接受委托，按照信托文件对信托财产进行管理运用、处分的人。依据《信托法》第24条规定，受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。此外，由于遗嘱信托系单方法律行为，不需受托人同意即可成立，因此，在订立遗嘱信托时，并不一定通知其指定之受托人。当受托人在遗嘱人死亡，遗嘱开示后知悉被指定为受托人时，可能会拒绝接受。又如遗嘱人死亡后，遗嘱信托中指定之受托人因各种原因，像无完全民事行为能力、或因死亡、重病、出国等因素无法接受信托时，应如何处理。对此《信托法》第13条做了明确规定，遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。

3.受益人

根据《信托法》第43条规定，受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。具体到遗嘱信托中，遗嘱信托乃单方法律行为，虽然在设立遗嘱时并无受益人参与，受益人也非遗嘱信托之当事人，但基于信托法规定之信托成立之条件，受益人乃必不可少之要件，因此遗嘱信托中必须有明确之信托受益人，否则可导致信托因缺少受益人而无效。此外，在遗嘱信托中，受益人必须在遗嘱信托生效时存在，否则信托将因此失效。当然上述要求仅于私益信托中适用，某些公益信托中并无特定受益人，此乃唯一之例外。

4.信托监察人

信托监察人设立之目的在于，为监督公益信托事务处理，维护受益人之权益。我国《信托法》在公益信托一章中规定，公益信托应当设置信托监察人。此外依据《信托法》第64条规定，信托监察人的产生采取由信托文件规定的方式，如果在信托文件中未作规定，则由公益事业管理机构指定。信托监察人之资格在《信托法》中无明确之规定，但因其履行对信托事务之监督责任，保障信托目的之实现与受益人之利益，因此其本身应当具备较高专业水平和资质，对于法律规定的无民事行为和限制民事行为能力人显然不能成为信托监察人。

《信托法》仅在公益信托一章中规定信托监察人，而在私益信托领域可否存在信托监察人并无规定。实践中私益信托若有设立监察人之需求，信托监察人之设立有无违背法理之情况，是否违反法律之规定。私益信托大都以契约信托形式存在，例外者为遗嘱信托。既是契约，则应遵循契约自由与私法自治之原则，只要不违背法律强制性规定和社会公序良俗，理应保护委托人之意思自治。在遗嘱信托中，遗嘱人依照私法自治与遗嘱自由之原则，遗嘱内容可由其自由决定，除遗嘱内容有违反法律强制性规定和社会公序良俗之情形，设立遗嘱监察人应无法理之禁止。且在遗嘱信托中，由于遗嘱生效后委托人已死亡，无法像契约信托委托人那样可以随时了解并监督信托事务情况。此外可能会因受益人为未成年人、老年人等弱势群体，其本身也不具备监督受托人信托事务之能力，故在此情形下，信托监察人之设立实有必要，以便更好维护信托受益人之权益，保障信托目的之实现。

（二）遗嘱信托当事人之权利义务关系

1.受托人

因遗嘱信托设立并生效后，信托关系即存在于受托人与受益人之间，故而受托人之权利、义务位于信托关系之重心，直接决定遗嘱信托能否有效实施。受托人之权利义务于《信托法》第四章第二节做了详细规定，依据《信托法》之规定与信托之法理，现对受托人之主要权利义务分析如下：

（1）受托人之权利

①报酬给付请求权。《信托法》第35条规定，受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。具体到遗嘱信托中，由于遗嘱信托系单方法律行为，在立遗嘱人设立信托时，受托人无法知悉其被选任为受托人，故而无法像契约信托那样可与委托人约定报酬。但《信托法》第35条对于信托文件未事先约定报酬情形下，规定可由信托当事人协商确定。故遗嘱信托也适用此规定，受托人在遗嘱人死亡，遗嘱信托生效后，可与受益人约定信托之报酬。

②优先受偿权。《信托法》第37条规定受托人因处理信托事务所支出费用、对第三人所负债务，受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。因受托人处理信托事务是为受益人之利益为之，相关费用理应由信托财产支出。

③受托人的辞任权与拒绝权。根据《信托法》第38条规定，受托人于信托关系生效后，可提出辞任，但需经委托人与受益人同意。而在遗嘱信托中，由于遗嘱信托之单方法律行为性质，遗嘱人在选任受托人时，受托人无法知悉，故在遗嘱信托生效后，应给予受托人选择之权利，受托人可依据实际情况决定是否接受受托人之角色。

（2）受托人之义务

①谨慎义务。《信托法》第25条规定受托人必须恪尽职守，履行谨慎、有效管理的义务。受托人之谨慎义务确定原因在于信托乃基于委托人对受托人之信赖关系，而委托受托人管理信托财产。且受托人收取信托报酬，具有管理运用信托财产之专业经验，故理应具有较高之谨慎义务。

②忠实义务。关于忠实义务之内涵，日本学者指出忠实义务包括以下三个方面：其一、受托人不得置于使信托财产之利益与其个人利益冲突之地位；其二、信托人处理信托事务时不得使自己得利；其三，受托人处理信托事务时，不得使第三人获得不当利益。简言之，受托人之忠实义务即受托人对受益人负有的，只为受益人的利益管理信托事务，而不得在信托管理中为自己或第三人谋取利益的义务。我国《信托法》并未正面规定忠实义务，但《信托法》第25条规定受托人需恪尽职守，履行诚实、信用之义务，即是忠实义务之体现。

③分别管理义务。《信托法》第29条规定受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。此项义务之规定是基于信托财产之独立性，信托财产之公示虽说可以对外使第三人知悉信托财产之标的，但在信托实务中必须将信托财产与受托人之固有财产相分离，以避免破坏信托财产之独立性，并防止受托人滥用权利或在不同信托财产间有不公平管理之情况发生。若信托财产为金钱，外观上无法区分，分别管理在实践中确难做到，因此《信托法》第29条还规定分别记账，即分不同账户管理。

④自己管理义务。《信托法》第30条规定受托人应当自己处理信托事务。委托人之所以将信托财产转移给受托人，并指示受托人为受益人之利益管理、处分信托财产，正是基于对受托人之信赖关系。因此受托人不得将信托财产管理事务交由委托人不信任之第三人。

2.委托人

遗嘱信托与契约信托最大区别在于，遗嘱信托系委托人之单方法律行为，是委托人遗嘱行为设定之信托，且遗嘱信托生效时委托人必然已死亡。但在遗嘱信托中委托人死亡并不影响遗嘱信托之效力，该遗嘱设立之信托依然有效，但现实中委托人已不能像契约信托中委托人一样亲自行使相关权利并承担义务。对于遗嘱信托中委托人之权利义务在其死亡后应由谁代为行使就成为一个需要解决问题。首先，遗嘱信托若存在无效或可撤销之情形时，此撤销权之行使应由委托人之继承人行使，此时遗嘱信托尚未生效，信托财产则成为委托人之遗产，有其合法继承人继承。其次，在遗嘱信托生效后，若出现受托人违反信托目的之情形出现，因委托人已死亡，故信托撤销权转由受托人行使。而信托被撤销后，信托财产本应返还于委托人，因委托人死亡，返还的信托财产应作为委托人之遗产由其合法继承人继承。

此外，在遗嘱信托尚未生效之前，委托人拥有随时撤销该遗嘱之权利。委托人还可任意处分遗嘱信托中所处分财产，若委托人将财产于遗嘱信托生效前处分，则遗嘱信托自动失效。

3.受益人

受益人在信托法律关系中享有信托受益权之人，除享有信托受益权基本权利外，还享有对受托人监督之权利、终止信托之权利等，具体而言有以下方面：①撤销权（《信托法》第49条）：受托人违反信托目的处分信托财产，受益人有权申请法院撤销该处分行为。②损害赔偿请求权（《信托法》第49条）：受托人因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，有权要求受托人予以赔偿。③信托管理文件核查权（《信托法》第33条）：受托人应当保存处理信托事务完整记录并每年定期将信托财产管理运用、处分及收支情况报告受益人。④受托人辞任同意权（《信托法》第38条）：受托人辞任本应经委托人和受益人同意，但遗嘱信托中委托人已于遗嘱信托生效时死亡，故受托人辞任只需经受益人同意。⑤信托终止权（《信托法》第46条）：信托受益人放弃信托受益权，信托终止。因遗嘱信托中不存在委托人同为受益人之情形，故受益人有单方决定终止信托之权利。

受益人虽然是信托受益权之享有者，但并不意味其不承担义务。在遗嘱信托中，受益人可能承担如下义务：①因受托人有权获得信托报酬，而委托人在遗嘱生效时已死亡，若遗嘱中未明确信托报酬或信托报酬不合理，需受益人与受托人协商确定，受益人仍负有支付受托人信托报酬之义务；②受托人在处理信托事务过程中以固有财产支付所产生相关费用，可向受益人请求偿还相关费用。

4.信托监察人

根据《信托法》有关信托监察人之规定，信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为。对于受托人所作的信托事务处理情况及财产状况报告，信托监察人有监察权。信托监察人之权利行使应以维护信托目的之实现，保障受益人之合法权益为基础，必须公正廉洁履行相关职责。

（三）遗嘱信托之成立

依前文所述，遗嘱信托系单方法律行为，由立遗嘱人一方之意思表示而成立。然观《信托法》第8条之规定，采用合同形式设立信托，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。而遗嘱属《信托法》规定之其他书面形式，若依此条文规定亦应于受托人承诺信托时成立。但遗嘱信托较之其他类型信托相比具有自身的独特性，依前文所述，遗嘱行为本身系单方法律行为，其成立不以相对人之意思表示为要件，仅行为人之意思表示即可成立遗嘱。同时《信托法》第13条对遗嘱信托中遗嘱行为法律适用所作特别之规定，又与《信托法》第8条之规定明显冲突。因此遗嘱信托之成立应遵循何种规范，需进一步明晰。

首先，从《信托法》规定之文意观之，《信托法》虽规定了采用其他书面形式设立之信托于受托人承诺时成立，但该法第13条又规定设立遗嘱信托，应当遵守《继承法》关于遗嘱之规定。同时该条第二款还规定了遗嘱信托指定之受托人拒绝担任或不能担任受托人时的处理方式。从该条之规定看，遗嘱信托指定之受托人可以拒绝担任受托人，同时受益人及其监护人有另行选任受托人之权利，依该条文之文意观之，遗嘱信托中受托人并不局限于遗嘱中指定之受托人，其承诺与否并不影响遗嘱信托之成立。鉴于此，应对《信托法》第8条第3款进行限缩解释，此处的信托仅系以契约方式或其他书面形式成立之信托，排除遗嘱信托。将遗嘱信托认定为单方法律行为，适用《民法典》继承编有关遗嘱成立的规定，受托人接受与否并不影响遗嘱信托的成立，仅决定其是否进入信托法律关系，遗嘱信托是否生效。

其次，从法理观之，如前文所述，遗嘱信托系单方法律行为，遗嘱人单方意思表示即可成立，无需相对人承诺。有观点认为，遗嘱信托包含两项法律行为，一是立遗嘱行为，二是设立信托行为，为使信托行为有效，前提是遗嘱行为应当有效，在遗嘱合法有效的前提下，当遗嘱信托中被指定人明确表示承诺该信托时，以遗嘱形式设立的信托才成立。若依此观点，遗嘱信托仍以受托人承诺为成立要件，则受托人承诺前，信托行为不成立，故而此时受益人也未获得受益人之身份，其如何依据《信托法》第13条之规定另行选任委托人。以受托人承诺作为遗嘱信托成立之条件，人为割裂了遗嘱行为与信托行为之关系。若遗嘱信托须待达成合意才能成立，则实际上是将遗嘱信托视为双方法律行为，否认了单方法律行为得以创设信托法律关系，认为遗嘱行为单方给第三人设立义务是不合适的。因此，遗嘱信托应在遗嘱成立时成立，受托人承诺时生效。

最后，从比较法视角观之。传统信托法中将遗嘱信托的设立视为单方行为，英美国家均遵循法院不会使信托因受托人缺乏而失效的原则。作为信托制度起源的英美法系的衡平法有句格言：“衡平法院不会使因受托人缺乏而失效”，法律不会因遗嘱信托缺乏受托人而使其失效。在英美法系，当遗嘱未指定受托人或指定受托人拒绝或不能接受信托时，立法对遗嘱信托仍予以承认并规定遗嘱成立时信托即成立，并设计出一系列制度以弥补信托虽已设立但欠缺受托人之不足。例如英国《2000年受托人法》规定，“在欠缺受托人的情况下，可以由法院指定受托人；在受托人死亡或丧失行为能力时，任命新受托人的权力授予活着的受托人或者连续担任职务。此外，在大陆法系国家和地区，如日本和我国台湾地区虽未在立法上明确规定遗嘱信托不需受托人承诺即可成立，但在理论与实践中均认为遗嘱信托乃委托人的单方法律行为，遗嘱成立时信托即告成立，委托人死亡时信托发生效力，并不以受托人承诺为成立条件。

（四）遗嘱信托财产

1.信托财产之权利归属

信托财产之确定乃英美法信托制度三大确定性之一，亦是我国《信托法》所规定信托设立之条件。其中信托财产之权属对信托关系之构建、信托行为之进行起到至关重要作用。然观我国《信托法》之立法，对信托财产权属之规定存在诸多矛盾，对其权属界定模糊不清，实践中会造成遗嘱信托实务操作困难重重。

（1）立法规定之矛盾

针对信托财产之所有权归属，于《信托法》第2条之规定分析，此条对信托之定义改变了初审稿中财产权由委托人“转移”到受托人的表述，而规定委托人将财产权“委托”给受托人。且委托人委托的是财产权，亦不是所有权。从该条文之规定分析，我国《信托法》似乎将信托制度定位于一种财产委托，而并非传统意义上之信托。这一点可以在卞耀武先生在《中华人民共和国信托法释义》一书中得到证实：在中国应当将信托作为一种理财制度，或者称之为财产管理制度，它的核心内容就是“受人之托，代人理财”。这种托付是以信任为基础的，有信任才有托付；这种托付是一种委托，区别于赠与，委托的内容是理财。

《信托法》第14条规定信托财产是受托人因承诺信托而取得的财产。从该规定的字面含义看，“取得”财产应该是取得财产所有权，与《信托法》第2条之规定存在明显矛盾。此外，在《信托法》公益信托一章中规定：公益信托终止，没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的，经公益事业管理机构批准，受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托。从该条规定之字面含义，我们至少可以得出以下两点结论：第一，该条规定之前提是没有信托财产权利归属人或归属人不确定，若将《信托法》第2条理解为信托财产所有权归委托人，则不会出现此种情况；第二，该条规定之条件成就时，受托人经公益事业管理机构批准后可将信托财产进行相关处分，若受托人不是信托财产所有人则其无法按照该条文之规定进行相关处分，其行为应属于无权处分。因此，至少从该条规定之字面含义分析，受托人享有信托财产所有权或者说至少有权处分信托财产。该条之规定显然也与《信托法》第2条之规定相冲突。

我国《信托法》关于信托财产权属并无明确之规定，但是在其各个条文之间存在明显矛盾之处，尤其是《信托法》第2条关于信托定义之规定更易造成误解和混淆，立法者在定义中回避信托财产转让的用语，但用“委托给”的词语实在是容易造成更多误解。即便“给”可以理解为含有转让的意思，但“委托”的用语非常容易信托与委托的关系相混淆。而目前又无关于《信托法》之解释，因此针对信托财产所有权之权属存在较大争议，仅凭条文之规定的字面含义无法明晰信托财产权属。

（2）造成信托财产所有权权属争议之原因

依前文说述，鉴于信托制度起源于英美法系，以英美法律制度为基础。英美国家的信托制度，其整个操作过程都离不开信托财产之“双重所有权”的特性，也就是信托财产之所有权与受益权相分离。这种信托财产之“双重所有权”观念，深深扎根在英美国家衡平法与普通法的长期对抗中。根据英美法系国家法律规定，受益人根据信托文件的指定而享有的受益权被称为“衡平法上的所有权”，而受托人对信托财产的权利称为“普通法上的所有权”。英美法系国家这种信托财产双重所有权制度与大陆法系关于所有权之“一物一权”制度截然不同，因此，大陆法系国家在引入信托制度时，信托财产所有权仍需遵循传统上大陆法系的物权理论，由此造成信托制度本土化的过程困难重重。正如梅特兰所说：“对我而言，信托不太可能诞生于这样一个民族之手，这个民族明确地区分对人权和对世权，并将这一区分作为其法律体系的总体框架”。由此可见，这种信托财产所有权法律制度的本质差别是造成信托财产权属争议的根源所在。

此外，我国《信托法》对信托行为之表述不准确，对信托财产权属规定模糊不清，而立法者又受困于立法文字之局限与传统大陆法系一物一权的物权理念之影响，无法对信托财产之权属进行明晰，进一步催生信托财产权属之争议。

（3）以《信托法》解释视角看信托财产之权属

我国立法对信托财产之权属规定模糊且矛盾，虽然在《信托法》第二条中以“委托给受托人“的表述回避了信托财产所有权是否转移问题，然法律之沉默，不是问题之结束，而是问题之提出，也是法律思维及创造活动之开始。

针对信托财产之权属目前理论上存在多种观点，有观点认为《信托法》第2条使用“委托”一词而非“转移”，且《信托法》并未规定委托人转移所有权，也未规定受托人取得所有权，所以信托财产所有权仍为委托人所有。《信托法》立法者似乎也坚持此种观点，受托人虽然取得信托财产权的名义，但在经济上和实质上，其行使管理、运用或处分权，必须受信托目的的约束，信托财产在实质上归属于委托人和受益人。另一种观点认为信托财产所有权应为受托人所有，财产若不转移给受托人就无法形成信托。同样为大陆法系国家的日本也坚持此种观点，信托财产经单方无偿转移给受托人后就不再是委托人的财产，也不属于受益人，即使在委托人同时也是受益人的场合，委托人虽然取得受益权，但失去了对该信托财产的所有权。

信托财产之权属在我国信托法律制度下究竟应如何界定，对《信托法》相关规定如何进行解释，以揭示信托制度设立之本意，体现信托制度之功能。笔者认为，信托制度在我国建立，作为一种法律制度的继受与移植，我们需要考究英美法系信托制度的同时，考究其他引进信托制度大陆法系国家的立法和理论，以不至于偏离大陆法系国家整体立法环境。

依前文所述，目前在《信托法》立法时，立法者似乎坚持信托财产所有权归属委托人之观点。但若采用此种观点，在信托实践中会面临诸多问题：首先，如果委托人继续享有信托财产所有权，受托人如何以自己名义管理、处分信托财产，如此可能造成委托人过度干预信托事务，甚至破坏信托，不利于构建稳定的信托法律关系；其次，在遗嘱信托中，若委托人是信托财产的所有权人，在委托人也即立遗嘱人死亡后，将会造成死者依然享有信托财产所有权的逻辑错误。再者，在公益信托中，委托人享有信托财产所有权，违背了公益捐赠行为的本质。基于以上分析，若将《信托法》第2条解释为委托人享有信托财产所有权，会对信托实践造成种种障碍，亦违背信托之本质，无法体现信托之功能。因此委托人享有信托财产所有权之信托并非信托，而是一种财产委托管理制度。

《信托法》第2条解释之困扰在于其立法文字之局限，《信托法》在立法时，针对第二条之表述曾几度易稿，立法者在信托本旨与国情间左右摇摆，最终选择“委托”一词来回避信托财产所有权是否转移这一问题，因立法者认为若将信托财产表述为转移给受托人，会使人难以接受。然而《信托法》实施至今已二十余载，中国经济社会取得了长足发展，与十多年前已不可同日而语，人们的观念已发生巨大变化，当初立法时的解释已不能适应当前法律环境和国民的理财意识。因此对于《信托法》第2条之解释有必要进行重新探讨和修正，在谈及该条文中“委托”一词时，周小明博士指出正是由于《信托法》最终定稿时将“转移”改为“委托”，中国信托法从它被指定出来的那天起就注定了它要被修正的命运。

依前文所述，委托人享有信托财产所有权将违背信托之本质，无法实现信托之功能。但是在信托法律制度中，若信托财产所有权不为委托人所有，那委托人是否将所有权完全转移至受托人，受托人是否享有大陆法系传统意义上的所有权，此问题需从传统信托性质去分析。无论是传统英美法系信托制度还是大陆法系所移植之信托制度，都规定受托人取得的权利受到信托本旨的限制，而此限制具有对世效力，所以受托人取得财产权并非等于所有权，而是具有受益权的物上负担和受信托本旨限制的财产，此一财产权显然与完全物权的所有权不同。具体来说，受托人的权利，是一种“财产权”，但是是一种服从于一定条件的财产权，它是一种附条件的财产权。当受托物被用以实现非信托人所指定的目的时，或者当出于种种原因，信托人所指定的目的变得不可能被实现时，所设定的条件就会产生效力。结果受托人的财产权利就会终止，并在无需让与的情形下归于信托人或其继承人。后两者又通过物权诉讼（财产请求权）来重新占有受托物。这一点也为我国《信托法》立法所承认，《信托法》第2条使用“财产权”之表述便是传统英美法系信托制度之表述，对“财产权”之界定，卞耀武先生在《中华人民共和国信托法释义》中所述：“在信托关系中所考虑的是委托人所委托的是财产权，这是一种既包括有形财产又包括无形财产的权利，或者说是具有一定物质内容和直接体现一定经济利益的权利。在信托关系中委托人所委托的是财产权，至于委托的具体内容，委托的范围大小，委托的层次深浅，行使权利的方式，所授的权力和所受的限制，伸缩性很大，可作出多种选择，而这种灵活性，这种选择权，都由委托人来运用”由此可见，财产权转移并不是信托财产所有权之转移，而是依据信托目的限制性地转移财产权，因此受托人取得信托财产之财产权并非传统物权法意义上之所有权。故针对《信托法》第2条之解释，此处“委托”是以信托财产占有和财产权之转移为前提条件。信托财产的占有和财产权转移给受托人后，受托人即享有信托法意义上之“所有权”，而原委托人物权法上之所有权在办理信托财产登记后即被冻结，委托人无权对信托财产进行任何形式处分，此被冻结之所有权现象类似与不动产抵押登记之效果，只是不动产抵押登记中，所有权人并不转移不动产的占有使用权。

具体到遗嘱信托法律关系中，遗嘱信托生效后，遗嘱人即信托关系中之委托人已死亡，依据《民法典》之规定，遗嘱受益人即取得遗产之物权上所有权。而受托人处理信托事务必须以信托财产转移为前提，故在这种情况下信托财产权利如何转移给受托人，在《信托法》上并未明确规定。但依据《民法典》物权编之规定，遗嘱受益人取得遗产物权上之所有权，若要处分该财产，必须办理登记手续后，其处分行为才能产生效力。因此委托人之遗产必须在交付受托人前，由遗嘱受益人将财产登记于自己名下之后再办理信托财产登记。信托财产登记后，受托人即享有信托法意义上之“所有权”，而受益人之所有权被冻结，于信托关系终结时，撤销信托登记，受益人所有权恢复。

2.信托财产之转移

信托财产于何时转移，我国《信托法》中并无相关规定，亦无法找寻有关信托财产是否转移对信托能否成立之影响，但信托财产之转移对遗嘱信托之影响可从以下方面观之：

（1）从遗嘱信托性质看。如上文所述，与契约信托不同，遗嘱信托系单方法律行为。遗嘱人单方意思表示即可成立，无须相对人之意思表示；故而在遗嘱信托设立之时，受托人并不知晓其被委任为受托人，而且在遗嘱信托生效之后，受托人甚至可以拒绝担任这一角色。如果在信托人立遗嘱时就转移信托财产，不仅有违遗嘱之性质，而且也不利于信托财产之稳定。

（2）遗嘱信托中，信托效力与遗嘱效力具有一致性。遗嘱信托系委托人通过遗嘱形式设立，设立信托的意思表示包含于遗嘱之中，信托效力与遗嘱效力应一致，即于立遗嘱人死亡时发生效力。而遗嘱是遗嘱人生前安排其死后相关财产如何处分之意思表示，财产的处分发生在遗嘱生效后，即遗嘱人死亡后。因此，受托人取得信托的权利，包括财产权，是遗嘱信托生效后的状态，如同在一般遗嘱中，遗嘱受益人亦是在遗嘱生效后依遗嘱内容转移遗产所有权并取得受益财产。

基于以上分析，在遗嘱信托中，信托财产应于立遗嘱人死亡后，遗嘱信托中信托关系生效后转移。而遗嘱信托中信托关系以受托人承诺信托为生效条件，故受托人承诺受托后，信托财产开始转移。

（五）遗嘱信托之公示

1.信托公示制度产生之原因

在信托法律关系中，受托人拥有信托财产之“财产权”与传统大陆法系国家之“所有权”所具有的“占有、使用、收益、处分”的权利不同，是受信托目的限制之“所有权”，并非完全意义“所有权”。受托人必须服从一定的信托目的，不能自由地处分信托财产，并不取得信托财产的受益权。而受益人是信托财产受益权的享有者，正是信托财产这种形式上的所有权与实际受益权的分离，使得信托财产之独立性显得格外重要。由于衡平法规则的存在，英美法系国家承认信托财产存在普通法上的所有权和衡平法上的所有权，可以有效解决信托财产形式上所有权与实际受益权的冲突。而大陆法系国家传统的“一物一权”原则显然无法容忍这种“双重所有权”的存在，而若要发挥信托制度本身价值，必须解决信托财产实质上存在的“双重所有权”。而大陆法系国家所坚守的“一物一权”原则所公示的也仅仅是财产形式上的权利归属，对于信托法律关系内部的信托财产权利无法做出明晰，因此大陆法系国家建立信托登记制度以解决信托财产“双重所有权”问题。受托人基于信托目的而运用信托财产，要确保受托人管理、运用、处分信托财产是依信托之目的，就有必要对信托财产的实际状况进行公示，通过一定方式公示后，受托人虽然在形式上享有信托财产所有权，但信托财产可与其固有财产区别，以达到维护交易安全和保护善意第三人利益之目的。

2.建立信托公示制度之目的

依上文所述，信托公示制度的建立可以实现信托制度之功能，维护交易安全并保护善意第三人利益，具体来说有以下目的：

首先，明晰信托财产之权属，保障交易安全并使第三人知悉信托财产状况。在信托实践中，受托人都是以自己名义运用信托财产，一般认为受托人是信托财产形式上的权利人，享有信托财产财产权，外观上无法区分信托财产与受托人之固有财产。因此要求明晰信托财产之权属，信托财产之登记可明晰信托财产之权属，将信托财产与受托人固有财产区分开，可使受托人更好地管理信托财产。

其次，保障信托目的之实现。在信托法律关系中，受托人需要依照信托目的对信托财产进行管理，信托之目的对于信托关系外部当事人无法知晓。因此，确保受托人管理财产的行为不违背信托目的，对于保障受益人和善意第三人之利益甚为重要。从此种意义上讲，信托公示之目的不仅仅局限于确定信托财产之权属，更需确保信托目的之实现。欲达此目的需使交易第三人除知悉信托财产权属外，须明确信托之目的，以确定受托人之行为有无违背信托目的之嫌，以更好维护第三人与受益人之利益。故而需对信托行为或信托关系进行登记并公示，以使交易第三人能够知晓信托之目的，从而有效保障信托受益人之权益。

3.遗嘱信托公示制度之构建

（1）信托公示之内涵

基于上文分析信托公示制度设立之意义，信托之公示，不仅仅是信托财产之公示，理应包括信托行为或信托关系之公示。信托行为或信托关系之公示原因在于，受托人于接受信托财产后，需依照信托目的管理处分信托财产，信托财产之变动较为频繁。而依《信托法》第14条之规定，受托人因管理处分信托财产而取得的财产仍归于信托财产，而信托实践中如何明确此类财产权属，是否需要将其重新进行财产登记以明确其属信托财产范畴。若将新取得之财产进行登记，由于财产种类不同，登记机关亦属不同部门，在实践中会增加受托人之负担，且此种登记方式无法由个别财产之登记查明信托之全貌。若实践中将信托行为或信托关系予以登记将减少受托人之负担，同时可明晰信托财产之全貌，亦方便进行统一查询。因此笔者认为，信托公示制度之构建理应包含信托财产之公示与信托行为或信托关系之公示两者，方能有效发挥信托制度之功能，维护信托财产交易安全及保护善意第三人之利益。具体到遗嘱信托公示，应包括遗嘱行为之公示及信托财产之公示。在遗嘱信托生效后，信托财产转移，受托人依照信托目的管理、处分信托财产之行为亦应进行公示。

（2）登记模式之选择----统一登记或分散登记

①我国信托登记现状

我国信托之公示仅在《信托法》第10条规定，再无其他法律依据。根据《信托法》第10条规定，我国信托之公示，采用登记方式，而且是登记生效主义，未登记产生信托法律效力。但仅仅是有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的财产，对其他财产并无强制要求。而依据我国现行法律法规的规定需要办理登记的财产或财产权利主要有以下种类：

表一：

从上表可以看出我国法律规定需要登记的财产或财产权利较为复杂，分散在各个法律领域，在实践中由不同的部门负责上述财产或财产权利之登记任务。而上述财产或财产权利一旦设立信托，根据《信托法》之规定必须办理登记信托法律关系才能生效，但《信托法》仅在第10条对信托财产登记做了原则性规定，并无相关登记细则，而上表中登记所依据的相关法律法规中也无任何关于信托登记之规定，由此造成信托登记实践中相关登记部门以无具体登记规则为由拒绝办理信托登记，造成“有法可依、无法操作”的现象。

目前我国尚未有明确的信托登记机构，信托登记在各个主管登记部门又无法实施，在信托财产登记无法取得实质进展的情形下, 信托从业者也在积极探索在信托产品登记方面谋求突破。中国银监会于2006 年批复同意建立“ 上海信托登记中心”，成为国内第一家专门从事信托登记的机构。但是目前为止该登记中心也仅仅是从事商事信托登记，而且大都是商事信托产品的登记，对民事信托登记几乎不涉及。而且该机构设立是为支持上海浦东新区综合配套改革，其法律地位尚不明确，不具有全国性效力，暂时无法与其他登记机关和司法机关进行对接，显然无法达到信托登记制度本应有的效力。

此外《信托法》仅仅规定信托财产需要进行登记，对信托关系或信托行为并未要求进行登记公示。信托关系或信托行为之公示原因在于，受托人在接受信托财产时曾对信托财产进行登记，出于信托之目的，受托人在管理运用、处分信托财产而产生取得的财产仍归入信托财产。上述取得财产本应进行登记予以公示，但《信托法》并未对此作出规定，而在实践中每次信托行为产生之财产都需进行登记，由于其财产种类不同，登记机关不同，不免会造成额外之负担。但为使取得之财产能够产生对抗第三人之效力，使第三人能够知晓其财产属性，有必要对信托行为或信托关系予以登记并公示。

②统一登记与分别登记之利弊

我国当前信托登记制度的缺失已严重阻碍了信托制度的进一步发展，因此在讨论如何完善我国信托登记制度上存在两种观点，一种认为应当建立统一的信托登记中心，一种认为以现有登记机关为基础建立分别登记的信托登记制度。

建立统一登记中心的主要优势在于一方面可以在信托制度发展成熟时，成为信托交易平台。像前文提到的上海信托登记中心，就是此类信托登记平台，该平台最终目的是发展成为信托产品衍生性的交易市场，但该平台目前仅针对商业信托进行登记，并不涉及民事信托。

但是建立统一登记制度必须解决现实中几个问题，一是由于目前我国不同财产由不同部门进行登记，因此在进行信托登记的同时必然要到各相关部门进行相应登记，势必会造成登记成本增加、登记程序繁琐。二是我国《信托法》规定的登记制度以登记作为信托生效要件，这意味着登记机关要承担实质审查之义务，并对登记错误承担相应责任。若建立一个统一登记机构需要将各登记机构的登记职能整合，而这又与不同财产登记机关的职能重复，必然造成资源浪费，而且由一个统一机关来办理需要许多登记机关方能完成之工作，难度可想而知。

若依托现有财产登记体系建立分别登记的公示制度，虽然可以避免统一登记可能产生的问题，但在信托实践中，此种登记模式也依然存在某些障碍。首先，信托制度作为一种外来法律制度被我国引进后，其发展大都局限于商事领域，是一种高净值资产管理方式，其投资门槛较高，故而远离普通民众，民事领域信托业务较少。因此其信托财产种类较为集中，大都以金融类财产为信托财产，信托登记机构也较为集中。若信托制度在民事领域发展后，信托财产种类会日益增多，许多登记部门甚至不知“信托”为何物，登记之难度可想而知。此外，由于我国现行财产权利登记体系下，各登记部门各自为阵，若一个信托法律关系中信托财产为多种财产或权利，其中任何一个无法登记，都会影响到整个信托能否有效进行。

③构建合理之信托公示制度

依前文所述，信托之公示应包含信托财产之公示和信托行为或信托关系之公示。信托从对内关系上看，强调信托当事人之间的信赖关系，是一种受托人与受益人间的特殊财产关系，是一种相对的身份关系。如同夫妻财产关系，其强调的并非财产标的本身，而是当事人之间因身份关系形成的特殊法律关系，因此对信托行为或信托关系之公示的意义要高于信托财产本身之公示。基于此，信托公示制度与传统物权变动公示制度有所不同，两者存在许多差异，因此不能将信托公示登记简单地纳入现有财产登记公示制度，现行财产登记公示制度不能完全解决信托公示之要求，具体分析有以下差异：首先、现行财产登记公示制度仅仅是对财产权属之登记，而对于财产变动过程与财产变动之原因行为不进行登记公示，此种登记模式无法满足信托财产独立性之要求。因在信托法律关系中，受托人依照信托目的管理信托财产过程中随时可能造成信托财产之增减，而信托财产之增减无法对外进行公示，更无法使增加之信托财产与受托人固有财产相区别。其次，现行财产登记公示制度无法保障信托目的之实现，由于财产登记内容为财产权属情况，而信托之目的无法通过现有登记制度予以公示，因此受托人在与第三人交易时，第三人无从知晓信托之目的，无法确认受托人之行为是否有违信托目的，不利于信托目的之实现。

基于以上分析，信托公示制度的建立，应以信托行为或信托关系的公示和信托财产公示两者为基础建立，其中信托行为或信托关系之公示对于信托实践更为重要。具体到遗嘱信托公示制度的建立，应以遗嘱信托行为本身之公示为基础构建合理公示制度。具体而言，首先应构建遗嘱信托的统一登记查询平台，将遗嘱信托予以登记，登记内容应包括遗嘱人信息、受托人信息、受益人信息、遗嘱信托中信托财产信息、信托目的、遗嘱信托生效信息。在遗嘱信托生效后，信托财产应及时办理信托登记并予以公示，受托人此后的处理信托事务之行为亦应办理登记并公示，此公示可将信托财产之变动一目了然，便于受益人或信托监察人监督，也可使第三人明确信托财产之具体范围。而此公示制度之建立，登记机关之选择尤为重要。

现有财产登记机关作为遗嘱信托行为登记机关显然不合实际，一方面，现有登记机关无遗嘱行为登记之经验，与其职能不符。另一方面，遗嘱行为登记将造成审查遗嘱之额外负担，使遗嘱人在不同部门之间奔波登记，将增加遗嘱信托之成本。因此，遗嘱信托登记机关应选择对遗嘱审查较为专业并有办理遗嘱业务职能之机构最为合适。从此意义上，公证机构无疑是最佳选择，全国公证遗嘱备案查询平台是已建成的遗嘱登记公示平台，成为遗嘱信托行为公示的天然平台。对于信托财产之登记，笔者认为仍应由原有登记机关负责，但需有效公证遗嘱或其他公证文书作为登记之凭证，具体之程序笔者将在下文中予以阐述。

三、遗嘱信托制度下公证模式之构建

（一）公证参与遗嘱信托制度建设的应然选择

1、普通民众的自觉选择

目前社会普通民众对于遗产继承问题，最关心的是如何找到一个具有法律公信力的机构保障财产的传承，公证机构在传统家事领域长期耕耘，形成了广泛的社会认知度，公证机构在家事法律领域具有专业的法律能力和充足的实践经验，在现行的遗产继承体系和司法体系中，尤其在非讼家事领域，目前还没有一个专业机构具备公证机构这样的法律能力和实证经验。根据中国民众继承习惯调查实证研究，重庆市民有12.7%、武汉市民有12.6%、山东市民有11.8%的人愿意选择懂法律的人来管理遗产。因此对于大多数普通民众来讲，公证的公信力与法律实践能力，使得他们对公证参与遗产管理有着强烈的需求。

2、公证功能发展之客观选择

以往“证明论”下的公证发展模式已经被实践证明是失败的，无论从我国公证发展的历史还是从公证国际经验来看，公证的功能不仅仅局限于证明功能，在社会格局迅速变革的今天，为了适应新时代发展的要求，我们公证机构也在积极探索新的服务模式，在遗产继承领域的代办服务、综合家事法律服务中心的建立、参与多元化纠纷解决机制，这些实践中的做法都颠覆了我们传统的固有思维模式，创新了我们公证服务模式，延伸了公证的功能。公证参与遗嘱信托制度的建设是中国公证功能延伸和发展的客观选择，为公证深入参与社会治理提供了机会。

（二）公证参与遗嘱信托制度的功能定位

我国公证制度是建立在传统大陆法系的基础之上，与英美法系公证制度只被赋予证明形式真实性的功能不同，大陆法系公证制度在保障私权自治的基础上，通过对国家经济活动和公民法律行为的适度干预，以达到预防纠纷，维护经济活动正常秩序和社会和谐稳定的目的。传统大陆法系国家的公证制度都不仅仅只有证明职能，而是在保障私权与预防纠纷、保全证据与促进程序、法院助手、国民法律生活之规划方面发挥着更重要的作用。

在传统大陆法系国家的公证制度中，法国公证涉及到人从出生到死亡的全过程，出生、婚姻、死亡、离婚、同居都与公证有关，当事人死亡后，若继承人间对遗产分割没有异议的，就由公证机构出具遗产清单、继承人证明、遗产侵害协议三份公证文书，若存在争议，可由公证人召集继承人进行调解，调解不成由公证人出具一份调解报告连同遗产清单、继承人证明给法庭，法官据此作出裁判。可能存在潜在法定继承人需要公告或确认的，法院可以指定公证机构作为遗产托管人或遗嘱执行人。德国联邦众议院于2013年通过的《部分诉讼管辖权移交公证人法》，这部法律主要内容就是改革遗产制度，将遗产法院关于遗产分割的相应职权转移给公证人，从而事实上使公证机构成为遗产法院。改革后公证人承担了从遗嘱继承开始到监督遗嘱执行人包括遗产保全在内的所有阶段的相关职责。可以说在德国公证机构相当于非讼领域的法院，具有很强的司法功能。

具体到我国，公证参与遗嘱信托制度的构建，是公证参与社会治理的重要过程，是公证服务理念和功能的一次延伸和发展，在参与遗嘱信托制度的构建过程中，公证可以发挥如下重要功能：

1.顾问和规划功能

公证人利用自身法律知识和法律实践经验为遗产信托事务提供咨询和规划建议，可以有效避免和减少纠纷发生，从而深入参与遗产信托的过程。一方面，公证人为遗嘱人、受益人和其他利害关系人提供法律咨询和遗产分配规划建议，对法律行为进行审查和证明，促进各方权利人之间权利义务平衡；另一方面，通过开展司法确认、公示催告、登记、监督等公证事务，为遗产的有效管理和分配提供规划与保障，通过对个案遗产分配保障来实现全社会和谐稳定。

2.司法确认功能

司法确认功能是公证机构的法定传统职能，《公证法》第11条“身份”公证即属于司法管辖权范畴，即确认具有法律意义的事实公证，公证机构通过对遗嘱信托案件中遗嘱执行人、信托受托人的身份资格进行确认，形成具有公信力的资格证明文件，以确保遗嘱执行及信托受托人在对外行使职责时具有合法有效的权利外观，充分保障遗产管理事务的顺利进行。

3.辅助功能

公证在遗产管理人制度下更重要的功能在于非讼领域的辅助功能，充分利用公证自身的公信力和中立性，可以更好地保障遗产管理人制度的实施与执行。这种辅助功能主要体现在两个方面，一是对相关信息的登记和公示催告功能，二是履行监督职能。

（1）登记、公示催告

《信托法》和《民法典》有关遗嘱信托制度的相关规定中，缺少配套的登记和公示制度，进行登记、公示的价值在于通过具有公信力的登记行为，解决有关身份和权利设定及变动的信息不对称问题，从而确保遗产流转的稳定性和安全性，更好地保障权利相关人的权益。公证遗嘱备案查询平台的建立，是发挥公证登记公示职能的一种有益的探索，从平台的设立到运营至今，已逐渐拓展为公证抵押、赋强公证、公证提存、遗嘱保管等方面的登记公示，在保障交易安全、财产流转方面发挥了重要作用。公证在遗嘱信托领域可以依托公证遗嘱备案查询平台进行遗嘱信托相关法律事务的登记公示，更好地完善现行制度的不足，充分发挥在非讼程序职能。

另外《信托法》中只是原则性规定了，设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，可依法行使该权利；受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务。但具体如何处理，采取何种程序并未细化，而对于信托财产在设立信托之前产生的债务及信托事务本身产生的债务，如果没有相关的通知和公告程序，一方面遗嘱执行人和受托人无法全面理清立遗嘱人的债权债务，另一方面债权人极有可能因为无法获得立遗嘱人死亡事实，而无法及时参与到遗产的分配过程。因此建立相应的公示催告程序是保障债权人合法权益的重要程序。在我国，公证作为非讼程序在遗产继承领域发挥积极稳定的作用，因此在无争议情况下的遗产继承，公证机构作为非讼机构充分发挥其自身的专业性和公信力，构建公示催告程序是很有必要的。

（2）监督

拉丁公证国家，公证发挥着重要的动态监督功能，对私权领域的民事活动进行着规范和引导。在法国，政府“延伸了某些数量的公证机构的活动，尤其是对法律的监督与实施”公证机构在现行遗产管理制度下，发挥其监督职能，对遗产执行人及信托受托人的遗产执行事务和信托管理事务进行监督，站在中立的角度和立场，能够客观、全面地监督信托行为的合法性和有效性，帮助遗产信托人依法设立、变更法律行为，从而避免片面追求自身利益而造成的纠纷隐患，保障社会和市场秩序的正常运转。

（三）公证机构办理遗嘱信托业务之角色定位

遗嘱信托公证模式之构建，以公证机构在办理遗嘱信托业务时所扮演角色和采用的操作模式为基础。公证机构作为专业法律服务机构在遗嘱信托事务中应担任何种角色，以达到遗嘱信托目的之实现，控制降低遗嘱信托之风险，对该项业务能否有效开展甚为重要。

根据公证机构在遗嘱信托事务中可能担任的角色不同（详见：图示一），可有如下几种操作模式：

图示二：

①参与遗嘱制作+担任遗嘱执行人+担任遗嘱信托受托人；

②参与遗嘱制作+不担任遗嘱执行人+担任遗嘱信托受托人；

③参与遗嘱制作+担任遗嘱执行人+不担任遗嘱信托受托人；

④参与遗嘱制作+不担任遗嘱执行人+不担任遗嘱信托受托人；

⑤未参与遗嘱制作+担任遗嘱执行人+担任遗嘱信托受托人；

⑥未参与遗嘱制作+不担任遗嘱执行人+担任遗嘱信托受托人；

⑦未参与遗嘱制作+担任遗嘱执行人+不担任遗嘱信托受托人；

⑧未参与遗嘱制作+不担任遗嘱执行人+不担任遗嘱信托受托人；

1.是否参与遗嘱制作

对公证机构而言，何种角色的选择不仅仅是责任与义务的增减，更涉及公证价值能否得到体现，该项业务能否有效开展。具体而言，采取①-④的操作模式时，公证机构从遗嘱信托事务开始阶段就积极介入，由于公证机构对处理遗嘱事务具有丰富经验和专业法律水平，因此由其参与遗嘱制作，有利于提高遗嘱信托之效力，避免当事人所设立之遗嘱因内容欠缺实质要件而导致无效。此外公证遗嘱具有较高证据效力，可有效确保遗嘱之真实性和有效性。采用⑤-⑧的模式时，由于公证机构并未参与遗嘱之制作，对遗嘱真实性和有效性的确认较为困难，不利于遗嘱信托风险之控制。

从是否参与遗嘱制作角度分析，上述第①-④种操作模式，因公证机构从遗嘱制作开始便积极参与其中，在制定遗嘱过程中，可对遗嘱信托事务之内容有效规划，能在初期较为完整掌握委托人之财产状况、家庭状况、亲属关系等相关事项，故能较早评估遗嘱信托之可行性与潜在风险，这是公证机构顾问和规划功能的充分体现。

2.公证机构担任遗嘱执行人可行性分析

考察公证机构能否充当遗嘱执行人，需明确遗嘱执行人之法律地位。关于遗嘱执行人之法律地位，在法理上存在代理权说和固有权说两种观点，代理权说认为，遗嘱执行人在遗嘱继承关系中处于代理人地位。固有权说认为遗嘱执行人执行遗嘱是基于自己固有权利，既不是仅仅代表遗嘱受益者的利益，也不是继承人的代理人。由于我国法律对遗嘱执行人的法律地位没有明确之规定，因此在理论界也有不同观点。一种观点认为被继承人代理权说更符合实际，易于被人接受。因为遗嘱执行人无非是执行遗嘱人的意志，实现遗嘱人生前的遗愿，是代替遗嘱人执行遗嘱的。另一种观点认为，固有权说中的任务说更为合理。遗嘱执行人有自己固有的法律地位，并不是遗嘱人或继承人的代理人，也不是遗产代理人。遗嘱执行人的法律地位决定于其任务，遗嘱执行人无论是实现遗嘱人的生前遗愿也好，也无论是保护继承人和其他遗嘱受益人的合法权益也好，都是其任务、其职责，必须依法履行。笔者认为遗嘱执行人应具有独立法律地位，并不是代理某个主体实施相关行为，而是履行法律赋予的职责，即必须依照遗嘱之内容行为，且应尽善良管理人之义务。基于遗嘱执行人之独立法律地位之性质，公证机构担任遗嘱执行人似乎并无法理上之违背。但《公证法》对公证机构可以办理的公证事项与公证事务之规定中，并无有关遗嘱执行之事项，因此从法律规定层面，公证机构担任遗嘱执行人似乎有违法律之规定。但《公证法》颁布至今已近十年，立法时社会发展水平与今日已不可同日而语，公证行业在近十年也有长足发展，其职能随着社会之发展与社会公众之需求也有所突破，逐步开展与公证事项有关之辅助业务已成为一个发展趋势。国务院2000年批准的司法部《关于深化公证工作改革的方案》第21条规定：“公证机构要改变单一证明的工作方式，努力拓展公证业务领域，积极提供综合性、全方位的非诉性法律服务。”公证机构未来发展方向将是综合性非诉法律服务机构，而非单一证明职能机构，因此公证机构担任遗嘱执行人符合公证机构发展之趋势。

3.公证机构担任遗嘱信托受托人可行性分析

在此阶段公证机构可否作为遗嘱信托之受托人，笔者认为公证机构当前没有担任信托受托人的条件与能力，因受托人需要专业的理财职能，因此不适合担任受托人，公证机构更适合以信托监察人之身份参与此阶段。

公证机构以监察人之身份而非受托人身份参与遗嘱信托执行阶段原因如下：

其一、信托受托人一般要求具有专业的理财经验，能够有效管理并运用信托财产已达到信托之目的。因管理信托事务通常也具有极高之风险，尤其是金融类信托业务风险更高，一有不慎会造成信托财产之严重损失，因此要求受托人必须具备较高水平的理财能力。专业信托公司往往有资格从事多种金融业务，能够更有效地管理信托财产，以保障信托财产之价值。而公证机构是专业法律服务机构，无论从其法定职能还是其自身能力均无法达到专业信托受托人之水平，若担任受托人势必会造成信托财产管理之风险骤增，从而产生不必要之纠纷，因此公证机构不适合担任遗嘱信托之受托人。

其二、遗嘱信托是遗嘱人生前订立为保障其死后受益人之各项权益而设置，有些目的是保障老年人生活、未成年人之生活学习等。受益人可能是老年人或未成年人等社会弱势群体，其本身不具备监督受托人信托事务之能力。此外，由于遗嘱信托生效时，遗嘱人已死亡，无法像契约信托中委托人那样可以监督受托人之信托事务，在委托人与受益人之监督缺失状态下，受托人的行为无法得到有效监管，易造成受托人疏于履行相关职责、违背信托本旨损害受益人之权益情况出现。

（四）遗嘱信托公证模式与操作程序

依据我国《信托法》、《民法典》继承编之相关规定，遗嘱信托之运作程序可分为遗嘱信托制作阶段、遗嘱执行阶段、遗嘱信托执行阶段和遗嘱信托终止阶段四个阶段（具体程序参见示图三），依据上文之分析，现将公证机构在遗嘱信托运作程序中各阶段参与角色、操作模式及注意事项分析如下：

图示三：

 1.遗嘱制作阶段

在遗嘱制作阶段，公证机构可以发挥专业法律机构具有的独特优势，采用公证遗嘱之形式设立遗嘱信托可以提高遗嘱之效力，避免因遗嘱欠缺相关要件而影响其效力，也可避免遗嘱效力之诉争，在遗嘱制作阶段，公证机构可充分发挥其自身法律专业性优势，对遗嘱信托之制作提供合理化建议。此阶段公证机构可全程介入，充分发挥自身优势，构建合理有效之遗嘱信托制作程序，

（1）接谈当事人

接谈当事人看似简单却甚为重要，是遗嘱信托制作之必要程序。因与当事人交谈过程可充分了解当事人之精神状态、当事人家庭情况及可能发生潜在之争议，以便统筹考虑遗嘱信托之风险，以采取有效方式规避。

与当事人接谈应制作接谈记录，将接谈主要内容和事实记录，记录中基本内容包括当事人基本个人信息、家庭成员情况、欲处分之财产情况，其中尤为重要的是有无家庭矛盾、家庭成员对财产有无争议。制作接谈记录应备案存档，其意义在于：一方面当事人在咨询业务后不会立刻办理，由一段考虑时间，待日后办理该项业务时，公证人员可以更快地了解相关信息；另一方面，在接谈当事人后，公证人员可依据接谈记录分析潜在风险并制定相关计划与措施；此外，还可以防当事人提供虚假信息，留作证据以便日后查证。

（2）遗嘱之制作

由于遗嘱信托系继承法与信托法共同调整之法律行为，故而遗嘱信托之内容应符合上述法律规范。遗嘱信托之内容除应具备一般遗嘱记载事项（如立遗嘱人、遗嘱受益人、遗产之分配、见证人（自书遗嘱外）、遗嘱执行人、其他遗愿）外，还应在遗嘱中写明如下事项：1.受托人；2.受益人；3.信托财产；4信托目的；5.信托期间；6.信托财产管理及运用方法；7.信托关系结束时信托财产之归属及交付方式。

此外还应制作遗嘱信托笔录，笔录中除制作公证遗嘱时需要重点询问之内容，还应包含以下内容：受托人信息、信托目的、信托财产、遗嘱信托中指定之受托人拒绝担任或不能担任受托人时如何处理，遗嘱执行人等于信托相关信息。

（3）遗嘱及遗产之保管

公证机构保管遗嘱和遗产的法律依据。《公证法》第12条第3款规定：公证机构可以办理保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书。上述条文是公证机构开展保管类业务之法律依据。公证机构作为遗嘱和遗产保管人具有以下优势：（1）中立性。公证机构作为具有证明职能的法律服务机构，其不代表任何一方当事人，具有中立见证之职能，具有很强的公信力与中立性。（2）保密性。我国《公证法》规定了公证人员在执业过程中不得泄露知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，遗嘱作为公民的秘密性文件公证机构当然负有法定保密义务，可以有效保障遗嘱不被他人篡改、泄露。（3）便利性。当事人于公证机构办理公证遗嘱后可直接将遗嘱保管于公证机构，免去寻找合适保管人之烦恼。遗嘱与遗产之保管可有效与遗嘱公证业务相结合，充分发挥公证机构的公信力与中立性，更好地保护当事人的隐私，有利于遗嘱信托最终顺利生效并实施。

遗嘱或遗产之保管，公证机构应与遗嘱人订立保管合同，以有效规范双方之权利义务。合同中应明确约定保管标的物、保管期限、提取保管物之方式、委托保管人之联系方式等重要内容。

（4）遗嘱信托之登记

依前文所述，信托之公示理应包含信托行为或信托关系之公示与信托财产之公示两方面，以达到维护信托财产交易之安全和保护善意第三人之利益目的。具体到遗嘱信托公示而言，也应包含上述两方面，即遗嘱本身之公示和遗嘱信托人设立的信托财产之公示。在遗嘱信托公示制度的构建中，公证机构可利用自身在遗嘱公证方面得天独厚的优势，积极探讨并参与其中，可在遗嘱信托公示制度中发挥重要作用。对于遗嘱信托之登记，可在全国公证遗嘱备案查询平台基础之上建立，增设遗嘱信托登记事项。登记内容应包含以下方面信息：立遗嘱人、遗嘱受益人、遗嘱信托之受托人、遗嘱信托之执行人、遗嘱信托财产、遗嘱信托之信托目的、信托财产管理及运用方法，此外还应有原有遗嘱登记应登记之信息。

（5）定期联络当事人

①定期与立遗嘱人通过其预留的联系方式进行联络，以确认立遗嘱人之状况以及信托财产之现状。由于遗嘱信托于遗嘱人死亡后生效，因此在遗嘱人立遗嘱后至其死亡期间，可能会发生情势变更或重大变故，如遗嘱人遭遇重大事件将遗嘱信托中财产处分，此时遗嘱信托已自动失效，若遗嘱人没有主动告知公证机构，其遗嘱信托信息依然在遗嘱信息库中，不仅额外占用资源，还会对日后遗嘱人之财产继承产生不必要之麻烦。

②若无法与立遗嘱人联络时，应联络遗嘱人在遗嘱信托文件或遗嘱保管合同中指定之联系人，以防止遗嘱人死亡后无人知晓其留有遗嘱信托之事宜，而使遗嘱信托之目的无法实现。有观点指出，若遗嘱人未死亡，贸然联络联系人可能会造成遗嘱信托泄密。笔者认为遗嘱属保密公证事项，公证机构负有保密义务，除非遗嘱人死亡，提供有效死亡证明，否则任何人均无权查阅遗嘱内容。此外遗嘱人选择指定联系人一定是基于信赖关系，此人一般不会对外泄露其信息，因此不会造成遗嘱信息的泄密。

2.遗嘱执行阶段

所谓遗嘱执行，是指于遗嘱生效后为实现遗嘱的内容所必要的行为及程序。遗嘱生效后，立遗嘱人已死亡，其遗愿能否得到实现，关键在于遗嘱能否被有效执行。此外遗嘱执行对于保护遗嘱受益人及利害关系人之利益也有重要作用。由于遗嘱的执行行为有关的行为及程序，具体的事项为遗嘱执行人所从事，因而，遗嘱的执行，也就是遗嘱执行人制度。遗嘱执行人是指有权使遗嘱人订立的遗嘱内容得以实现的人。遗嘱执行人是遗嘱执行阶段的重要角色，不仅关系遗嘱能否有效实现，更是遗嘱信托中信托关系能否有效实现的前提。在遗嘱执行阶段公证机构应采取何种操作模式分析如下：

（1）构建非诉遗嘱确认程序

①遗嘱生效通知

遗嘱人死亡后，遗嘱即生效。公证机构在得到证明遗嘱人死亡事实之证据后，应向遗嘱人之法定继承人发送遗嘱生效通知。实践中可由遗嘱受益人提供其他法定继承人之联系方式，由公证机构负责通知遗嘱人其他法定继承人。

②召开家族会议

在遗嘱生效通知送达其他法定继承人后，由公证机构召集所有合法继承人召开家族会议，当众公布遗嘱并播放录像，制作会议报告由当事人签字确认，并发表声明确认遗嘱效力。若有对此提出异议者，则由异议者持遗嘱副本到人民法院确认遗嘱之效力，若法院确认遗嘱有效，则公证机构可依据法院生效文书进行下一步程序。若遗嘱被确认无效，则由人民法院确认遗嘱人之遗产应如何分配。

③编制遗产清单并交付遗产

在遗嘱效力得到确认后，公证机构依据遗嘱人之遗嘱和遗产保管合同编制遗产清单，将遗嘱中所处分财产和交由公证机构保管之财产一一列明。若遗嘱人在遗嘱中指定遗嘱执行人，则将遗产清单与遗产一并交由遗嘱执行人；若遗嘱人在遗嘱中未指定遗嘱执行人，则将遗产清单与遗产一并交由遗嘱受益人。

（2）遗产交付信托

①受托人资格确认程序

遗嘱信托生效后，公证机构应通知受托人，告知其被选任为受托人。受托人需到公证机构确认是否担任受托人职务，若同意担任受托人，需签署同意担任受托人声明书。若不同意担任受托人，需签署拒绝担任受托人声明书，并依据《信托法》第13条之规定另行选人受托人。公证机构对信托受托人资格的确认并出具确认遗产管理人资格之证书，是公证机构形式司法证明权的重要职能体现，可以确保信托受托人对外具有公信力的权利外观，保障遗产信托管理事务的具体实施。

②遗产交付程序

受托人确定后，信托正式生效，遗嘱执行人需将遗产（即信托财产）交付受托人以便受托人履行信托义务。但由于遗嘱信托之特殊性质，其遗产之交付程序与普通契约信托之信托财产交付不同。遗嘱信托之委托人于遗嘱信托生效时已死亡，依据我国《民法典》第230条之规定，因继承事实之发生，无须办理登记，遗嘱受益人即当然取得信托财产之所有权。而信托财产之转移乃处分行为，依我国《民法典》之规定，处分非因民事法律行为享有的不动产物权，非经登记不产生物权效力，如不动产和特殊的动产。由于委托人已死亡，此登记行为由谁行使，受托人接受信托财产后仍需办理信托登记，该登记行为又应由何人为之，具体程序应如何操作。

遗嘱信托生效后，遗嘱受益人即取得遗产之所有权，若要处分遗产，依据《民法典》之规定必须办理登记手续后才能产生效力。因此信托财产在交付受托人前，遗嘱受益人需将财产登记于自己名下方可处分信托财产。在此环节公证机构需为受益人办理遗嘱继承证书，作为相关部门产权登记之凭证，将信托财产登记于受益人名下。而信托财产交付受托人需办理信托登记，在此环节公证机构需出具信托受托人资格证明文件，作为登记机关进行信托登记之凭证，并由受托人与受益人一同办理信托财产登记手续。

在信托财产交付程序中，公证机构主要职能是发挥公证机构的司法确认职能，对受托人之资格进行证明，为信托关系生效提供有效之证明。

3.遗嘱信托执行阶段

在此阶段鉴于当下公证机构没有担任信托受托人的条件与能力，因此不适合担任受托人，而公证机构的性质与职能更适合以信托监察人之身份参与此阶段。公证机构作为遗嘱信托监察人之操作模式如下：

（1）设立审查登记程序

由公证机构负责审查监督受托人处分信托财产之行为，并建立登记平台，对受托人处分信托财产之行为登记并公示。此程序之意义在于：一方面可审查受托人之行为是否符合信托之目的，有效保障受益人之权益；另一方面，对信托财产处分行为之公示，可以确保信托财产之独立性，将信托财产变动情况统一记录在案，有效解决因信托财产之频繁变动而无法确定信托财产范围之困境。

（2）设立独立监管账户

由公证机构建立监管账户，信托财产若为金钱无法与受托人之金钱在外观上予以区分，因此设立独立监管账户可将信托财产于受托人之固有财产区分。受托人每一笔款项的进出需经过公证机构之审查登记，可有效保障信托资金之安全性。

（3）定期审查制度

公证机构作为遗嘱信托之监察人应定期检查受托人处理信托事务之状况及信托财产状况。受托人应根据监察人之要求定期制作报告交由公证机构审查。

结语

公证机构参与遗嘱信托体系的构建不仅很好地实现了公证的非讼职权，也为公证参与社会治理提供了机遇。遗嘱信托制度无论在《信托法》还是《民法典》中尚处于有待司法实践完善具体程序和配套制度的过程中，当社会治理需要你的时候，出现需要公证发挥社会职能的契机的时候，公证行业应该及时把握、主动出击，秩序的实现就是功能的体现就是服务的体现，要保障公证行业在遗产财富传承领域的长期可持续发展，我们就要积极探索如何将公证的职能与遗嘱信托制度进行有效的衔接，只有我们行业强化相关理论研究和司法实践，敢于创新法律服务模式，才能在未来立法中更多的体现公证的职能，才能更好地体现公证的社会价值。